Le travail de la directive SMA

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Le mot travail, selon une étymologie parfois contestée, viendrait du latin tripalium qui désignait un ingénieux instrument de torture consistant à ne pas empaler un condamné avec un seul pal mais avec trois, disposés en faisceau. La directive Services Médias Audiovisuels adoptée en 2018 dont la transposition est actuellement et douloureusement en cours en Europe et notamment en France entend aussi contraindre les services de svod américains selon trois axes : les obliger à investir une partie de leur chiffre d’affaires dans la production locale, les obliger à offrir au moins 30% de programmes européens et enfin les soumettre aux règles fiscales et réglementaires non plus du seul pays où elles s’installent mais aussi de ceux qu’elles visent. Un article récent de Variety expose cette torture à laquelle sont promises les plateformes américaines. Mais ne peut-on pas aussi renverser la perspective en remarquant que Netflix, Amazon et Disney, les trois services qui mènent une vraie offensive européenne présentent trois modèles tellement différents qu’il sera bien difficile de les faire entrer dans un seul texte ? Jusqu’à le faire éclater ?

Le premier modèle est celui de ceux qui s’en fichent un peu. C’est celui d’Amazon Prime et dans une moindre mesure d’Apple TV+. Pour eux l’offre de vidéo payante est une province mineure d’un système d’offre globale. La tarification du service est anecdotique. Apple pour l’instant a principalement proposé son service soit gratuitement aux nombreux acheteurs de certains de ses produits, soit maintenant surtout dans le cadre de sa nouvelle offre One. Il ne lui est pas difficile de montrer que dans cette offre (entre 15 et 20 euros par mois) la composante vidéo est extrêmement minoritaire, puisqu’elle comprend surtout un abonnement à Apple Music (10 ou 15 euros pris séparément), une offre de jeux vidéo, et un service d’hébergement sur le cloud. Même dans l’hypothèse d’une obligation d’investissement de 25% du chiffre d’affaires vidéo les sommes en question ne seront significatives ni pour Apple ni pour les producteurs européens. En revanche il sera un peu plus contraignant de respecter la règle des 30% de programmes européens offerts, mais le catalogue d’Apple TV+ est suffisamment étroit pour que cela ne soit pas non plus un problème. Amazon est dans un cas encore plus favorable. D’abord c’est le seul des trois grands services américains qui respecte déjà le quota de 30% en Italie, Espagne et Allemagne, et presque en France (28% environ en septembre). En ce qui concerne les obligations de production, la décomposition du chiffre d’affaires d’Amazon Prime, déjà effectuée mais en secret par le ministère des finances français pour appliquer la taxe dite vidéo versée au CNC, ne laisse sûrement pas grand-chose au service vidéo. Amazon Prime (6 euros par mois en principe) contient encore plus de services qu’Apple TV+ : hébergement de photos, livraison rapide gratuite, des livres en prêt, de la musique. Par ailleurs la firme de Jeff Bezos ne fait pas mystère qu’elle considère ses investissements dans les films et les séries comme une dépense de communication. Amazon, dans tous les grands pays, consent des investissements spectaculaires à la condition qu’on en parle : les sans doute 6,5 millions d’euros dans Brutus vs César venaient après les quelques 5 millions dans Pinocchio. Les poches de ces acteurs sont profondes mais à terme le plus important pour l’audiovisuel européen est sans doute le risque que ces acteurs ne prennent trop d’importance. Ils peuvent en effet quitter le secteur du jour au lendemain sans menacer leur stratégie globale, et si la transposition de la directive devenait réellement un problème pour eux en Europe leur cours de bourse ne souffrirait pas s’ils se « contentaient » des quatre autres continents. Il est peu probable que la question de la directive SMA ait occupé beaucoup du temps de Tim Cook ou Jeff Bezos.

Le second modèle est celui de Netflix. Il est extrêmement différent. En premier lieu Netflix est une entreprise mono-produit, à la différence de toutes les autres. Netflix n’exploite pas de parcs d’attraction, ni de chaînes de télévision généraliste ou thématique, ni ne vend des chaussures ou des ordinateurs. Dans les comptes de Disney, d’Apple, d’Amazon ou de Comcast entrent des centaines de types de recettes, de la publicité à la vente de produits, des services informatiques au commerce de propriétés intellectuelles. Chez Netflix il n’y en a qu’un seul : la vente d’abonnements aux particuliers. N’ayant qu’un seul produit et une stratégie mondiale depuis dix ans qui lui apporte désormais plus de la moitié de ses recettes, Netflix n’a pas le choix : il faut s’implanter durablement dans tous les grands marchés audiovisuels en en épousant les traditions. Netflix négociera avec énergie pour payer le moins possible au-delà de ce qu’elle investirait spontanément mais Netflix paiera. Elle négociera pendant des années, pied à pied, les droits que lui confèrent ses investissements, mais elle ne cherchera pas le conflit frontal. Et Netflix a le temps. Dans deux ans, dans cinq ans, dans dix ans, qui sera au ministère de la culture, à Matignon, à l’Elysée, au CNC, au CSA ? Par contre il y aura encore sinon Reed Hastings du moins Ted Sarandos. Mais le vrai problème de Netflix ce ne sont pas les investissements mais les quotas de programmes européens. Le service a beau être présent depuis presque dix ans au Royaume-Uni, six ans en France et en Allemagne, il se traine toujours autour des 20% de programmes européens comme le montre Variety :

source: Variety

Et passer à 30% quand on offre un catalogue de plus de 5000 titres n’est pas une mince affaire. Surtout que la directive SMA insiste bien pour que ces programmes soient raisonnablement visibles et pas entassés au fond de l’offre. Si les pouvoirs publics européens veulent vraiment contraindre Netflix à négocier ce n’est peut-être pas tant sur les investissements qu’ils doivent agir, mais plus sur le respect des quotas. Au fait quelles sont les sanctions prévues à cet égard ?

Le troisième modèle de svod américaine est celui de Disney+ et il est encore très différent des deux autres. En première analyse il leur emprunte des traits à tous les deux. Disney, comme Apple ou Amazon, est un groupe très diversifié, dont de nombreuses divisions sont certes en panne pendant la pandémie, mais qui finira bien par faire repartir ses activités liées au tourisme, aux droits dérivés, aux jouets ou aux salles de cinéma. Sans compter ses chaines de télévision, ABC, ESPN, Disney Channel, et sa plateforme Hulu. Mais à la différence d’Amazon ou d’Apple Disney est surtout un groupe audiovisuel habitué à exploiter avec succès sa marque et ses films dans le monde entier depuis plus de cinquante ans.  Un Netflix d’avant Netflix. Avec l’énorme différence de la culture Disney qui repose depuis toujours sur la maitrise absolue de tous les droits de propriété intellectuelle, urbi et orbi et ad vitam aeternam. Ce n’est pas pour rien que Disney avait obtenu du congrès américain en 1998 l’extension de vingt ans de la durée des droits exclusifs notamment de Mickey, reculant d’autant l’entrée des oeuvres dans le domaine public. Dès lors demander à cette entreprise non seulement d’investir fortement dans la production audiovisuelle mais également de respecter une durée de droits limitée à deux ou cinq ans est, disons, pour le moins délicat. C’est pourtant ce que le décret en cours de finalisation prévoit en France. Disney a déjà produit de très nombreux programmes en Europe, en animation comme en télévision, mais toujours en en conservant les droits. La firme pourrait accepter de considérer les obligations d’investissements comme une taxe la conduisant à mettre en chantiers des programmes marginaux pour elle, mais à condition que ces obligations soient elles-mêmes marginales, comme les 2% dont on parle en Allemagne ou en Espagne. Mais cela ne sera sans doute pas le seul problème de la Directive pour Disney. C’est du côté de l’offre que les difficultés les plus grandes risquent de se présenter. En Europe en 2020 l’offre Disney ne proposait que 6% de contenus européens. Certes c’est en partie lié au fait que le service n’a démarré qu’en 2019, mais d’une part la route est longue pour arriver à 30% et d’autre part va se poser le problème de la nature éditoriale du service. L’argument marketing de Disney+ est en effet uniquement centré sur les programmes identifiés comme Disney. Ce qui n’est pas un mince argument quand on sait que l’an dernier le groupe a représenté à lui seul entre 30 et 50% des entrées dans les cinémas du monde. Un Disney+ généraliste accueillant des programmes très divers est sans doute possible mais au prix de plus gros investissements encore, dans une période financièrement difficile pour le groupe et alors que le service devrait être encore déficitaire jusqu’en 2025. Et avec le risque de diluer et de brouiller la marque. Risque qu’elle commence à courir aux Etats-Unis avec l’ajout au sein de l’offre Disney+ d’une rubrique nommée Star destinée à accueillir notamment les films du catalogue Fox.

Conclusion:

Au total l’application de la directive va faire porter un même texte sur un ensemble d’acteurs très hétérogène. Vu de loin cela parait sain, et traduit l’idée que les concurrents obéissent tous aux mêmes règles. Dans la novlangue 2020 de la Commission cela s’appelle level playing field. Mais vu de plus près on constate que les joueurs ne jouent pas en fait au même jeu. Amazon et Apple au fond s’en fichent : ils ont de toute façon les moyens de payer si c’est une question de financement et ils peuvent quitter sans problème le domaine si le jeu n’en vaut plus la chandelle. Netflix aura surtout à court terme un problème de respect des quotas et finira par obtenir des conditions d’investissements compatibles avec son modèle d’affaire. Seul Disney aurait des raisons d’entrer en conflit. Ni son offre actuelle ni son modèle de gestion des droits de propriété intellectuelle ne peuvent entrer facilement dans le cadre de la directive.

On peut toujours considérer que c’est le problème de Disney et pas celui des Etats européens. Mais une fois affirmée cette pétition de principe ce sont les deux réalités suivantes qui s’imposeront :

  • Le texte de la Directive a beau être unique, ses traductions en droit national vont être sûrement très différentes. Il serait étonnant qu’on n’assiste pas alors à l’apparition, à côté du dumping fiscal, d’un dumping audiovisuel. Pas tout de suite, mais progressivement. La directive Télévisions Sans Frontières qui précédait la directive SMA avait le même problème. Mais la différence était que ça ne se voyait pas. Il n’y avait pas à l’époque d’acteurs continentaux mais seulement une marqueterie d’acteurs nationaux. D’énormes différences réglementaires pouvaient coexister sans qu’aucun acteur national ne puisse en profiter en pratique, et souvent même sans qu’aucun ne s’y intéresse vraiment. Mais le monde a changé.
  • Le poids politique des acteurs audiovisuels n’est plus le même que dans les décennies précédentes. Celui des groupes de télévision a diminué, mais celui des grands groupes transnationaux a augmenté considérablement.  Pas uniquement par leur lobbying mais surtout pas leur emprise dans la vie quotidienne. En cas de conflit, la menace de supprimer l’accès à un service de Disney, Amazon ou Apple n’a qu’une bien faible crédibilité. Et ces firmes le savent.

Pendant trente ans le texte européen de référence était une directive Télévisons sans frontières qui portait pour l’essentiel sur des acteurs ayant en gros le même modèle économique. Le nouveau texte de la Directive SMA veut encadrer des entreprises dont les logiques sont parfois aux antipodes les unes des autres. Il est alors probable que la directive SMA non seulement ne sera pas appliquée de la même manière selon les Etats, mais également qu’elle ne sera pas non plus respectée de la même manière par les différents opérateurs. La voie française d’un texte « one size fits all » sera sans doute concurrencée ailleurs par une approche contractuelle différenciée par acteur. Ce sont les plateformes qui auront « travaillé » la directive au moins autant qu’elle ne les aura travaillé.

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