Le casse-tête de la transposition de la Directive SMA

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Un meilleur critère que le chiffre d’affaires pour asseoir les obligations de production des plateformes de svod ne serait-il pas leurs dépenses de programmes? Comment fixer une règle qui soit soutenable à moyen terme?

Le mois d’octobre 2020 va voir la conclusion du long feuilleton de la transposition en droit français de la directive Services de Médias Audiovisuels (SMA) dont l’enjeu le plus visible est la possibilité pour un Etat membre d’imposer aux services américains de svod l’obligation de contribuer à la production de programmes audiovisuels européens. Dans le contexte d’une diminution des moyens des chaînes classiques, le relais que pourrait prendre la svod pour financer les programmes français est attendu par les producteurs avec une impatience mêlée de crainte. Le gouvernement va-t-il se montrer assez ferme avec Netflix, Amazon, Disney et consorts ? Les obligations seront-elles suffisantes ? Mais quelques voix s’élèvent aussi pour craindre une Netflix-dépendance et un bouleversement des équilibres du marché en termes de genres, de gestion des droits et de centres de décision. Il serait tentant de ne voir dans les discussions actuelles qu’un simple bras de fer avec à la fin un perdant : Netflix si le taux parfois annoncé est bien de 25% du chiffre d’affaires à réinvestir en France, ou les producteurs si les plateformes s’en tirent avec un taux beaucoup plus faible, comme 12% par exemple. Mais c’est bien sûr plus compliqué que cela. Il n’est pas certain que les obligations de production soient si gênantes que cela à terme pour les plateformes et il n’est pas sûr non plus que les producteurs français aient intérêt à voir un jour la moitié de leurs commandes validées depuis les Etats-Unis. Existe-t-il alors un juste milieu? Et surtout comment faire pour que le décret en discussion soit soutenable à moyen terme ?

1 : Comment être juste ?

La Directive SMA de 2018 prévoit dans son article 13 que les Etats membres « peuvent exiger que les fournisseurs de services de médias qui ciblent des publics sur leur territoire mais sont établis dans d’autres États membres soient également soumis à ces contributions financières, qui doivent être proportionnées et non discriminatoires. »[1]

A noter que cette directive SMA (en jargon de Bruxelles, Audiovisual Media Services Directive ou AVMSD ) devait être impérativement traduite en droits nationaux au 19 septembre 2020, mais qu’aucun Etat-membre important n’est prêt, sauf bizarrement la Grande-Bretagne, qui n’est plus membre de l’UE mais appliquera quand même la directive. La plupart des Etats rendent le coronavirus responsable de ce retard. La Commission a publié dans son journal officiel du 7 juillet dernier des recommandations (disponibles ici, et comme de plus en plus souvent, uniquement en anglais) qui précisent que les contributions, peuvent être de deux ordres, des contributions directes ou le versement à un fonds, et “ne pas nuire au développement du marché”.

Le gouvernement français a entrepris la transposition de cette directive, par une ordonnance suivie d’un décret en envisageant une obligation de contribution à la production d’œuvres françaises sous la forme d’un pourcentage du chiffre d’affaires réalisé en France par les sociétés concernées. Sans que cela ait un caractère officiel les chiffres de 16% ou de 25% ont été avancés par plusieurs responsables publics (par exemple par l’ancien ministre Franck Riester à l’Assemblée le 14 janvier 2020).

Notons que les plateformes de VOD par abonnement sont déjà soumises depuis la loi de finances pour 2020 au versement d’une taxe de 5,15% sur leur chiffre d’affaires, dite taxe vidéo, qui alimente le compte de soutien du CNC. Il serait d’ailleurs intéressant que le ministère des finances expose comment cette taxe est versée par Amazon et sur la base de quel calcul.

Mais le gros morceau de la transposition de la directive ce sont les obligations de contribution directes, et sur ce point les lobbys respectifs des chaînes de télévision, des producteurs audiovisuels, du cinéma et bien sûr des plateformes américaines, Netflix en tête, n’ont pas la même vision de ce qui est « proportionné ou discriminatoire », et c’est bien normal.

Trouver un équilibre sur cette question est particulièrement difficile.

Pour les producteurs, les nouveaux acteurs devraient contribuer au moins autant que les anciens. En particulier, s’agissant de services payants, au surplus américains, leur contribution ne saurait être inférieure à celle de Canal+ (16,1% du chiffre d’affaires: 12,5 pour la cinéma et 3,6 pour l’audiovsiuel). Au-delà de la quantité de la contribution, leur importe particulièrement le respect des nombreuses règles peaufinées depuis des décennies dans le système français : part des investissements « indépendants », types de droits considérés comme comptant dans les obligations (en particulier sur la durée et la géographie des droits), enfin répartition entre l’audiovisuel et le cinéma. On peut imaginer que pour satisfaire pleinement les multiples organisations professionnelles du secteur il soit également nécessaire de prévoir des sous-quotas pour l’animation, le documentaire, les premiers films, ceux réalisés par des femmes, etc. La “task force” commune des organisations de cinéma (API, UPC, SPI, ARP, SRF) a rendu public le 1er octobre un document ne ne comportant pas moins de 33 points, dont des sous-quotas.

Pour les plateformes, c’est plus simple. (voir sur ce site l’article “Netflix à la manœuvre“). Elles ne semblent pas contester l’utilité d’investir dans des programmes français, d’ailleurs certaines le font déjà largement, mais elles demandent trois choses : que l’obligation soit la plus basse possible, naturellement, mais qu’elle soit également la plus simple possible, et enfin qu’elle tienne compte de leur modèle économique . Ce dernier point étant à la fois tout-à-fait légitime mais assez étranger au « logiciel » de la plupart de leurs interlocuteurs français.

Les chaînes de télévision privées jouent un jeu plus subtil, et donc plus compliqué. D’un côté elles se réjouissent que leurs nouveaux concurrents aient au moins en partie les mêmes « contraintes » qu’elles. Mais elles ont bien noté que la directive s’appliquera également à elles et observent avec gourmandise la perspective que finalement les taux baissent du coup pour elles aussi.

Au total, il y a donc de très grandes chances pour que le décret final déçoive et même irrite pas mal de monde. Ce qui serait juste pour les producteurs (un maximum d’obligations) et les diffuseurs (un minimum) est bien clair, mais c’est plus compliqué pour les plateformes. Le fait d’asseoir leurs futures obligations sur leur chiffre d‘affaires est en effet potentiellement injuste.

2 : Le critère du chiffre d’affaires : avantages et inconvénients

Bien que la directive n’oblige en rien à asseoir les obligations sur le chiffre d’affaires des plateformes de svod, l’Etat français (et semble-t-il également quelques autres Etats dont l’Espagne et l’Italie) s’est immédiatement mis à essayer de calculer quel serait le bon taux sur le chiffre d’affaires à appliquer. A cela au moins quatre raisons :

  1. C’est ainsi que cela fonctionne déjà pour les chaînes de télévision linéaires.
  2. Les plateformes sont déjà assujetties à la taxe vidéo de 5,15% assise sur leur chiffre d’affaires
  3. C’est simple à expliquer
  4. Le chiffre d‘affaires est une donnée facile à trouver.

Cependant, le dernier argument a vite volé en éclat. Autant le chiffre d‘affaires de Netflix, entreprise mono-produit, reflète bien une activité de « Smad » (service de média audiovisuel à la demande), autant ceux d’Amazon Prime Vidéo, d’Apple TV+ et même de Disney+ posent problème. Amazon Prime est un service complexe qui offre l’accès à de la musique, des livres, des livraisons plus rapides et un hébergement dans le cloud, à côté du service de films et de séries. Comment trouver une règle simple et juste pour isoler la composante vidéo dans cette offre ? Apple propose un bundle entre ses matériels (Mac, Iphone, Ipad, Airpods etc) et son service vidéo. Disney+ pose apparemment moins de problème a priori, mais les comptes précis du service svod d’un groupe aussi diversifié et créatif en matière de comptabilité seront d’une interprétation délicate.

Pour contourner la perte du quatrième avantage du critère du chiffre d’affaires (la disponibilité), les pouvoirs publics n’auraient pas d’autre choix que de perdre le troisième (la clarté), puisqu’il faudrait expliquer que pour telle firme on prend telle fraction de son chiffre d‘affaires et pour telle autre un taux différent. Sans compter que rien ne dit que les pratiques commerciales de ces différents acteurs vont rester stables éternellement, ce qui ne manquera pas de nécessiter des réévaluations récurrentes du pourcentage.

Il y a surtout un problème conceptuel découlant de la nature économique des services de svod. La loi de 1986, et d’une manière générale l’ensemble du système réglementaire français, ont été conçus dans et pour un système à trois pôles bien distincts : les producteurs, les éditeurs (les chaînes) et les distributeurs (câble et satellite). Si on prend l’exemple du groupe le plus complexe, Canal+, les obligations de production portent sur l’éditeur Canal+ et pas sur les chiffres d’affaires de ses autres activités. Or les plateformes américaines combinent les trois fonctions : Netflix par exemple est à la fois un énorme producteur, l’éditeur d’un service et se distribue directement (en OTT). Il en va de même pour Amazon et Apple. La nature comme l’assiette des obligations « à la loi de 1986 » n’ont pas le même sens pour ces groupes intégrés que pour les chaînes françaises réduites de fait à la seule activité d’éditeur.

De ce fait l’argument de la neutralité technologique conduisant à imposer des taux de contribution identiques aux chaînes et aux plateformes n’est pas très solide. Les dispositions de 1986 avaient pour but de contraindre les chaînes commerciales à financer des films, des fictions et des documentaires bien au-delà de ce qu’elles l’auraient fait spontanément. Et d’ailleurs depuis trente ans, très rares sont les cas de chaînes qui ont dépassé leurs obligations de production, preuve que celles-ci sont bien fixées au-delà de ce que le marché suggèrerait. Mais il n’en va pas de même avec les plateformes américaines. Elles produisent au contraire à tour de bras. En 2018 Netflix par exemple a pris des engagements de production pour un montant dépassant 100% de son chiffre d’affaires.

3 : Un meilleur critère (en théorie au moins) : la dépense en programmes

Il s’agit ici de comprendre le problème vu du point de vue d’une plateforme. Pas pour recommander d’adopter son point de vue, mais pour comprendre comment elle peut raisonner. La règle la plus juste et acceptable pour elles serait que les plateformes investissent en France en proportion de la part de la France dans leurs recettes (ou leur nombre d’abonnés). Si la France représente 4% des abonnés à Netflix (valeur observée au 31 décembre 2019), Netflix devrait consacrer en régime de croisière 4% de son budget de programmes global à son service français. En 2019 cela représenterait environ 340 millions d’euros (détail du calcul ci-dessous). Notons tout de suite que ça ne signifie pas que ces 340 millions devraient être consacrés intégralement à des programmes français. Les abonnés français apprécient en effet visiblement les programmes américains ou étrangers proposés par Netflix, il est donc normal qu’ils soient eux aussi financés. Pour en déduire les obligations d’investissement il faudrait alors appliquer à la somme de 340 M€ un « quota » objectif de programmes français.

Avant de voir les inconvénients de cette idée, voyons-en d’abord un avantage important, celui de traiter la question d’Amazon et Apple. En effet il est bien difficile de savoir combien leur rapporte leur service vidéo, noyé dans d’autres prestations, et donc de fixer leurs obligations en pourcentage de leur chiffre d‘affaires. En revanche on peut savoir combien ces firmes ont investi en programmes d’autant plus qu’elles s’en vantent assez fréquemment.

Cependant le critère des dépenses de programmes n’est pas sans embuches :

La notion de dépenses de programmes n’est pas aussi claire que celle de chiffres d’affaires. S’agit-il des contrats signés une année donnée ou bien de leur amortissement pour cette année ? Quels postes de dépenses retenir ? Le développement, la promotion, la traduction, le transcodage dans différents formats ? Dans l’audiovisuel français classique les règles sont très précises, mais aux Etats-Unis elles sont très différentes, et pas forcément identiques d’une firme à l’autre.

Par exemple lors de l’inauguration de son siège parisien en janvier, Netflix a laissé entendre qu’elle investirait au moins 100 millions d’euros en 2020 dans des programmes français. Mais, outre qu’on ne sait pas précisément à quoi correspond ce chiffre (commandes financées sur plusieurs années ou au contraire payées cash en 2020, étendue des droits, etc), les investissements décidés une année donnée et le coût des programmes de cette année ne sont pas la même chose. Le second est l’amortissement sur une année d’un cumul d’investissements passés. Or dans la réalité de l’économie de la svod ce qui compte ce ne sont pas les dépenses d’investissement claironnées dans la presse spécialisée, qui ont surtout une valeur de communication, mais bien l’imputation dans les comptes une année donnée. Ainsi Netflix avait annoncé investir 18 milliards de dollars en 2018, mais la dépense imputée dans ses comptes cette même année n’était que l’ordre de 8 milliards.

Enfin et surtout la temporalité de l’économie de la svod est très différente de celle de la télévision linéaire. D’abord les programmes de svod s’amortissent légitimement sur une période longue (90% de la valeur du programme est amortie en 4 ans dans le cas de Netflix), alors que la plupart du temps les chaînes ont des droits courts. Ensuite, en phase de conquête d’abonnés les plateformes ont tendance à surinvestir. Les dépenses de programmes des plateformes de ces dernières années sont sans doute anormalement élevées et vont désormais croître moins vite que le chiffre d’affaires. Le poste « cost of revenues » (essentiellement composé de l’amortissement des dépenses de programmes, voir plus bas) représentait 70% des recettes de Netflix en 2016-2017 mais « seulement » 61% au premier semestre 2020.

4 : une simulation de ce que donneraient différentes hypothèses dans le cas de Netlfix.

Se concentrer sur les données de Netflix, outre qu’on n’a guère le choix, présente un triple intérêt. Il s’agit du leader du marché, ensuite Netflix publie régulièrement ses comptes, enfin la société est quasiment mono-produit (il reste une petite activité DVD, désormais marginale), ce qui fait que l’on peut considérer que l’économie de la svod et l’économie de Netflix sont synonymes. Les lois et ratios constatés chez la firme de Red Hastings sont très vraisemblablement valables aussi pour l’économie de la svod de ses concurrents.

On trouve sur cette page les rapports annuels de Netflix depuis 2002. Voici un résumé des derniers comptes, pour l’année 2019 et la première moitié de 2020. On notera au passage que cette année Netflix a fait presque autant de bénéfices en six mois que pour tout 2019.

La ligne importante est celle des « cost of revenues », qui représente près des trois-quarts des dépenses. Les comptes publiés par Netflix, comme ceux de Twitter ou de Facebook, font un large usage de cette catégorie aussi massive que floue. On apprend dans les notes de bas de page des rapports financiers de Netflix qu’il s’agit « essentiellement » de l’amortissement des dépenses de programmes. Mais dans le cas de Netflix, il s’agit de la mise à disposition finale de ces programmes auprès du consommateur : cela inclut donc en particulier les frais de transcodage, de doublage, de sous-titrage, la bande passante et, depuis janvier 2019, les dépenses de personnel, en tout cas à l’international. Un changement de présentation comptable de 2019 avait augmenté ce poste d’environ 10% en y imputant les dépenses de personnel autres que celles de Californie.

On peut estimer grossièrement que 80% du « cost of revenues » porte sur les dépenses de programmes proprement dites. Pour l’année 2019 cela donnerait 9,95 milliards de dollars. A la fin de l’année les 6,7 millions d’abonnés français représentaient 4% du total des abonnés à Netflix dans le monde. Si l’on applique ce taux à la dépense de programmes total, cela donnerait une somme, exprimée en euros, de 343 millions d’euros. C’est cette somme que Netflix « devrait » consacrer à son service français si les Français étant ni plus ni moins bien traités que les autres.

C’est de cette somme qu’il faut partir pour évaluer ce que serait un juste investissement en programmes français vu de la part de Netflix. Les différentes hypothèses politiques portant sur le « quota » français peuvent alors être résumées dans le tableau suivant :

Quota français souhaitéMontant des dépenses nécessaires en 2019-2020% du chiffre d’affaires (avant taxe video) aboutissant à ce même montant
30% (part minimale des programmes européens selon la directive)103 M€13,9%
40% (quota EOF des chaînes classiques)137 M€18,6%
50%172 M€23,2%

Exemple de lecture : si Netflix consacre à son offre française une part de ses dépenses identique à la part de la France dans son parc d’abonnés (4%) et que la France souhaite que 40% de ces dépenses aillent à des œuvres françaises, la plateforme devrait consacrer 137 millions d’euros de « cost of revenues » en 2020 à des programmes français. Soit 18,6% de son chiffre d’affaires réalisé en France.

De même, si Netflix devait être soumise à un taux de 25% de son chiffre d’affaires, cela correspondrait, en 2019 à 184,7 millions d’euros, soit 54% de son « cost of revenues » pour la France (toujours en supposant que la France bénéficie de 4% des coûts de Netflix).

Enfin, concernant la taxe vidéo, les plateformes peuvent considérer qu’il s’agit bien d’une obligation de financement de la production (c’est une des formules prévues par la directive) et que leur taux de contribution global, s’il était assis sur le chiffre d’affaires, devrait en tenir compte. On peut leur faire confiance pour y inclure aussi les versements aux sociétés d’auteur. En d’autres termes si Netflix acceptait de consacrer 18,6% de son chiffre d’affaires à des programmes français globalement, elle essaierait de se battre pour que le taux d’obligations directes (les 25% dont parlait Franck Riester à l’Assemblée) ne soit pas supérieur à 13% et même 10 si l’on tient compte des sociétés d’auteurs.

Mais les évaluations présentées ici n’ont d’autre ambition que de situer des ordres de grandeur et de présenter les paramètres, certes nombreux, de la discussion. Les calculs précédents comportent entre autres les faiblesses suivantes :

a: Le nombre d’abonnés pris ici pour calculer la « part de la France » dans Netflix est celui donné pour le 31 décembre 2019. Mais le chiffre d’affaires considéré dans les calculs est celui de l’ensemble de l’année 2019, qui devrait en toute logique correspondre à un nombre moyen d’abonnés inférieur.

b: ce chiffre d’affaires est une estimation, sans qu’on sache si les versements aux sociétés de perception (SACD, SACEM, SCAM, etc) et à la taxe vidéo (5,15% au CNC) sont déduits ou inclus.

c: Le fait de retenir 80% du « cost of revenues » est une estimation raisonnable mais fragile.

d: Ces calculs ne prennent pas en compte les différences dans les définitions juridiques de ce qu’est une « dépense de programmes » entre les Etats-Unis et la France, ni des différentes règles d’amortissement.

Conclusion :

Il est souhaitable que la transposition de la directive SMA soit bénéfique à la production de programmes audiovisuels et cinématographiques français. Mais elle doit aussi être soutenable à moyen terme. Pour cela il faut tenir compte de l’économie particulière de la svod qui comporte de profondes différences avec celles de la télévision linéaire. Les chaînes de télévision linéaire et les services de svod sont certes concurrents par certains aspects, mais leur économie est très différente. La simple transposition sur la svod des obligations de production des chaînes classiques en pourcentage du chiffre d’affaires est une fausse application du principe de “neutralité technologique”. Outre que la définition de ce chiffre d’affaires est problématique pour plusieurs des acteurs concernés, les plateformes ne sont pas de simples « diffuseurs » mais à la fois des producteurs, des éditeurs et des distributeurs.

Le principal paramètre à prendre en compte est celui des dépenses de programmes globales de ces acteurs. Le second est la part de la France dans le marché de ces offreurs mondiaux. A moyen terme, en régime de croisière, les obligations de production acceptables par ces entreprises ne pourront pas s’écarter beaucoup de l’équation suivante :

Dépenses en programmes français = Dépenses mondiales  x  part de la France dans le parc total d’abonnés  x  quota français (entre 30 et 50%).

Alain LE DIBERDER


[1] (cité par Marc Le Roy, dans son indispensable Droit de l’audiovisuel: Le droit positif, ce qui va changer, ce qui pourrait changer  Édition du Kindle.

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2 réponses sur “Le casse-tête de la transposition de la Directive SMA”

    1. @universmartphone
      Votre article est très intéressant mais je voudrais rectifier votre phrase qui me cite. Vous écrivez: “Selon les calculs réalisés par Alain Le Diberder, ce sont plus de 340 millions d’euros que Netflix devrait dépenser au titre de ses obligations rien qu’en France”. Mais je précise bien au contraire que ces 340 millions sont en quelques sorte le “coût de grille” de la versin frnaçaise, programmes américains, européens et asiatiques compris. A ces 340 millions il faudrait appliquer un “quota” français qui devrait être la vraie négociation. 40%, 50%?

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